Le marché international de l'assurance a, comme on le sait, énormément souffert de la vague déferlante de plaintes liées à l'amiante qui a envahi les Etats-Unis. D'innombrables compagnies d'assurance et de réassurance ont été acculées à la faillite, ce qui a donné lieu à de nombreux litiges et à des décisions de justice qui ont attiré l'attention du public sur ces différends.

Les divers drames qui ont marqué l'histoire récente - tels que les guerres Iran-Irak et Irak-Koweït ou l'attaque du World Trade Center à New York en septembre 2001 - ont de même créé des ondes de choc dans le monde de l'assurance, dont les effets sont susceptibles de se ressentir dans les années à venir, générant de nouveaux procès et une publicité regrettable pour les parties mises en cause.

Si les litiges sont inéluctables, leur publicité pourrait être évitée avec l'adoption de méthodes plus discrètes pour en assurer le règlement - tels que la résolution amiable ou l'arbitrage. Nous avons donc pensé qu'il serait instructif et d'un intérêt pratique, espérons-nous, pour les praticiens de l'arbitrage - avocats et arbitres - d'examiner deux concepts clé des contrats d'assurance et des litiges auxquels ils donnent lieu : le concept de l'extrême bonne foi et celui de la subrogation. Ces concepts seront examinés en particulier au travers des décisions récentes de la Chambre des Lords. La raison pour laquelle nous apportons cet éclairage sur la Chambre des Lords est que nous pensons qu'en dépit de la restructuration du Lloyd's de Londres, le marché international de l'assurance continue à suivre essentiellement la pratique de Londres déterminée par les tribunaux anglais. Par ailleurs, on peut constater que dans de nombreux contrats d'assurance et traités de réassurance figure une clause sur la loi applicable retenant le droit anglais.

I. Extrême bonne foi

Selon la doctrine de l'extrême bonne foi, l'assuré doit déclarer tous les faits se rapportant au risque assuré. La transgression de cette obligation peut prendre deux formes : soit la déclaration inexacte positive ou active d'un fait significatif, soit la dissimulation ou la non-déclaration d'un fait significatif. La sanction de cette transgression est l'annulation du contrat d'assurance à la demande de la partie aux dépens de laquelle la transgression a eu lieu.

Cette règle est nécessaire, car l'assureur n'a pas connaissance du risque qu'il doit assurer. Seuls les renseignements qui lui sont donnés sur ce risque peuvent lui permettre de calculer la prime. Lord Mansfield, le père fondateur du droit de l'assurance en Angleterre, a exposé ce principe en 1766 dans l'affaire Carter c. Boehm1 : [Page77:]

L'assurance est un contrat aléatoire. Les faits particuliers, sur la base desquels le risque éventuel doit être calculé, sont le plus souvent connus du seul assuré. L'assureur s'en remet à la déclaration de l'assuré et procède confiant que celui-ci ne retient aucune circonstance qui lui est connue dans le but de faire croire à l'assureur que cette circonstance n'existe pas et de l'inciter à apprécier le risque comme si elle n'existait pas. La dissimulation de ces circonstances est une fraude entraînant la nullité du contrat. Même si la suppression du risque a lieu par erreur, sans intention frauduleuse, l'assureur est néanmoins trompé et le contrat est frappé de nullité car le risque couru est en réalité différent du risque tel qu'il a été compris et devait être couru lors de la conclusion du contrat […]

La loi de 1906 sur l'assurance maritime (Marine Insurance Act ) a exprimé la doctrine de l'extrême bonne foi, sous l'intitulé uberrimae fidei 2, en des termes similaires à ceux utilisés par Lord Mansfield. Aux termes de l'article 17 de la loi :

Un contrat d'assurance maritime est un contrat qui repose sur l'extrême bonne foi et si celle-ci n'est pas observée par l'une des parties, l'autre partie peut annuler le contrat.

La loi a été appliquée à toutes les catégories d'assurance, maritime et autres. Toutefois, elle était ressentie comme insuffisamment flexible et attirait les critiques de ceux qui avaient connaissance des développement législatifs intervenus dans d'autres pays, particulièrement en France. Il était regretté en particulier qu'aucune distinction ne soit faite entre absence de déclaration et déclaration inexacte comme motif de nullité du contrat ou entre absence de déclaration ou déclaration inexacte involontaire et frauduleuse 3. Bien qu'une règle comparable ait été appliquée dans un grand nombre d'autres pays européens au dix-neuvième siècle, sa dureté a été assouplie au vingtième siècle par des réformes législatives de ces pays. C'est ainsi, par exemple, qu'en 1930, la France a introduit une distinction entre déclaration inexacte non intentionnelle, d'une part, et déclaration inexacte ou dissimulation frauduleuse, d'autre part 4. Entre temps, malgré certaines tentatives, le droit anglais est resté inchangé. Les juges ont quelquefois exprimé leur désarroi devant la dureté de la doctrine de l'extrême bonne foi. Dans plusieurs décisions rendues au cours des dix dernières années, la Chambre des Lords a ouvert quelques voies dans le sens d'un allégement à cet égard.

Trois affaires récentes de la Chambre des Lords créant une nouvelle tendance vers une application plus flexible, loyale et équitable du principe de l'extrême bonne foi seront examinées plus loin. La première affaire concerne les faits qui doivent être déclarés par l'assuré et leur influence sur l'avis de l'assureur. La deuxième affaire concerne un principe appelé «blind-eye knowledge » (connaissance sur laquelle on ferme les yeux) et le point de savoir si l'obligation de révéler des faits significatifs est maintenue après la conclusion du contrat. La troisième affaire concerne l'obligation de déclaration qui s'impose aux agents et courtiers d'assurance et dans quelle mesure il peut y être renoncé.

A. Critères relatifs aux faits qui doivent être déclarés : l'affaire Pan Atlantic/Pine Top

Dans l'affaire Pan Atlantic Insurance Co. Ltd c. Pine Top Insurance Co. Ltd 5, la question se posait de déterminer quelle interprétation devait être donnée à l'article 18(1) et (2) de la loi de 1906 sur l'assurance maritime, qui dit en substance : [Page79:]

(1) [...] l'assuré doit déclarer à l'assureur, avant la conclusion du contrat, toute circonstance significative [...]

(2) Une circonstance est significative si elle est susceptible d'influencer le jugement d'un assureur prudent pour la détermination de la prime ou pour décider de prendre le risque à sa charge.

Comme Lord Mustill l'a observé dans cette affaire, il existait une controverse sur le critère à retenir pour décider si des faits significatifs doivent être déclarés et quels sont les faits significatifs qui seraient susceptibles d'entraîner l'annulation du contrat d'assurance. La controverse portait plus particulièrement sur le point de savoir s'il devait être fait référence à l'assureur réel ou à un hypothétique assureur prudent ou si un critère composite devait être retenu en se référant aux deux notions. Il existe deux écoles de pensée sur la question, l'une se dénomme « test de l'influence décisive » et l'autre « test de l'incitation effective ».

Les membres de la Chambre des Lords dans leur majorité ont accepté le « test de l'incitation effective » et ont rejeté le « test de l'influence décisive » 6. Selon l'opinion majoritaire, l'obligation de déclaration s'étend à tous les éléments qui auraient été pris en compte par un assureur prudent au moment d'évaluer le risque qu'il consentait à assumer. En outre, l'assureur réel devrait avoir été incité à accepter le risque par suite de l'absence de déclaration. Lord Slynn a exprimé l'opinion de la majorité en déclarant :

Une circonstance peut être significative pour les besoins de l'interprétation d'un contrat d'assurance (maritime ou non) même si, ayant été pleinement et exactement révélée, elle n'aurait pas eu un effet décisif sur la décision d'un assureur prudent d'accepter le risque et en cas d'acceptation sur le montant de la prime à appliquer, mais un assureur qui n'a pas été incité par la déclaration inexacte ou le défaut de déclaration d'un fait significatif à conclure le contrat ne peut invoquer la déclaration inexacte ou le défaut de déclaration pour annuler le contrat.

En abordant la question de l'incitation, Lord Mustill, pour sa part, a assimilé la déclaration inexacte à l'absence de déclaration en exigeant une incitation effective de l'assureur comme condition préalable nécessaire pour l'annulation :

On doit sous-entendre dans la loi de 1906 une réserve selon laquelle une déclaration inexacte significative n'autorisera pas l'assureur à annuler la police à moins que la déclaration inexacte ne l'ait incité à conclure le contrat, le mot « incité » étant entendu dans le sens qui lui est donné dans le droit commun des contrats.

Toutefois, dans l'esprit de Lord Mustill, un problème restait à résoudre concernant l'absence de déclaration présentant un caractère frauduleux, compte tenu de l'inexistence de sanction générale de la common law dans un tel cas (la sanction n'existe qu'en equity ). Lord Mustill en tirait la conclusion que le même élément d'incitation devrait être considéré comme implicite dans la loi, s'agissant de l'absence de déclaration présentant un caractère frauduleux :

Si la loi de 1906, qui ne se voulait pas être une codification exhaustive du droit positif, admet une réserve dans un cas, elle doit en toute logique l'admettre dans l'autre cas. Si cela nécessite l'élaboration d'une nouvelle loi, qu'elle se fasse. Il ne s'agit pas de renverser un précédent établi. Ce n'est que ces dernières années que le problème a été abordé de front. Confronté aujourd'hui à ce problème, je crois que dans un souci de bonne justice la nécessité d'une incitation peut et doit être considérée comme implicite dans la loi [italique ajouté] [...] Si la déclaration inexacte ou l'absence de déclaration d'un <page 79>fait significatif n'a pas en fait incité à la conclusion du contrat (au sens donné à cette expression selon les règles générales relatives à la déclaration inexacte), l'assureur n'est pas en droit de s'en prévaloir comme un motif d'annulation du contrat.

La Chambre des Lords doit être félicitée pour son utilisation du terme « inciter », employé par Lord Mansfield quelques deux cent ans plus tôt, car c'est en recourant à l'idée d'incitation que les difficultés relatives au caractère significatif et à l'influence décisive peuvent être surmontées. En suggérant qu'une nouvelle règle de droit s'élabore, Lord Mustill ouvre la porte à un développement opportun en droit anglais.

B. «Blind-eye knowledge » et période d'application du principe de l'extrême bonne foi

Dans l'affaire Manifest Shipping c. Uni-Polaris7, la question de la période durant laquelle doit s'appliquer le principe de l'extrême bonne foi et la question de la blind-eye knowledge ont été invoquées. Deux questions précises ont été abordées : tout d'abord, celle de savoir si les propriétaires des navires assurés, en « fermant les yeux » sur la non-navigabilité du navire assuré, en avaient connaissance ; en second lieu, si l'exigence de l'extrême bonne foi est maintenue après la conclusion du contrat d'assurance pour couvrir des recours et des contentieux ultérieurs. Nous traiterons successivement de chacune de ces questions.

a) Blind-eye knowledge

La question se posait de savoir si les assurés avaient ou non connaissance de deux faits qui prétendument ont eu pour conséquence de faire que le navire n'était plus en état de naviguer lorsqu'il a pris la mer 8. Les deux faits en question étaient (i) l'incompétence du capitaine et (ii) l'état défectueux des clapets des conduits qui ont contribué à la propagation de l'incendie ayant endommagé le navire à un tel degré de gravité qu'il a été considéré comme une perte réputée totale. En rejetant l'argument avancé par les assureurs, la Chambre des Lords a tenté de définir la signification de l'expression blind-eye knowledge et dans quelle mesure elle pourrait être assimilée à la connaissance effective.

Lord Scott de Foscote a expliqué le concept de blind-eye knowledge en se référant à Nelson à la Bataille de Copenhague lorsqu'il a pris délibérément la décision de placer le télescope sur son oeil de verre pour ne pas voir ce qu'il aurait dû voir s'il l'avait placé sur son oeil valide. Il a poursuivi en disant que la blind-eye knowledge supposait que soient réunis à la fois le soupçon que certains faits puissent exister et la décision de s'abstenir de toute mesure pour confirmer leur existence 9.

En examinant les faits dans cette affaire, Lord Scott of Foscote a jugé que rien ne permettait de considérer que les personnes responsables de la société propriétaire du navire avaient fermé les yeux sur les faits en question. Il a estimé que les conclusions du juge de première instance allaient dans le sens d'une négligence, peut-être une négligence caractérisée, mais qu'elles ne permettaient pas de conclure à l'existence de la blind-eye knowledge . Pour terminer, Lord Scott a exprimé ce que nous considérons comme la ratio decidendi de l'affaire : [Page81:]

La blind-eye knowledge suppose, à mon avis, de soupçonner que les faits en question existent et de décider volontairement de ne pas confirmer leur existence. Mais il faut prendre garde. Le mot « soupçon » peut être utilisé pour décrire un état d'esprit qui peut, à l'extrême, n'être rien de plus qu'un sentiment de malaise et, à l'extrême opposé, refléter la ferme conviction de l'existence des faits en question. J'estime pour ma part que pour qu'il y ait blind-eye knowledge , le soupçon doit avoir un fondement solide et porter sur des faits bien précis. La décision volontaire doit être celle consistant à éviter d'obtenir confirmation de faits que l'intéressé a de bonnes raisons de croire exister. Admettre que la blind-eye knowledge puisse être constituée par la décision de ne pas approfondir un soupçon qui est flou ou spéculatif reviendrait à admettre que la négligence, fût-elle caractérisée, serait le critère permettant de conclure à l'existence d'une connaissance des faits. A mon avis, ceci n'est pas justifié par l'article 39(5).

Quant à savoir si cette analyse pourrait s'appliquer d'une manière générale à des affaires autres que celles relatives à l'assurance maritime, seul le futur nous le dira. Notre sentiment est que nous tenons là une règle susceptible de durer et d'être appliquée d'une manière générale à tous les types d'assurance.

b) Période d'application de l'obligation de déclaration

Le deuxième point en question dans l'affaire Manifest Shipping portait sur l'application dans le temps de l'obligation de déclaration de bonne foi - en d'autres termes, sur le point de savoir si cette obligation doit s'étendre ou non à la période du procès. En réglant ce point, la Chambre des Lords s'est expliquée en détail sur la question générale consistant à déterminer si l'obligation de l'extrême bonne foi continue à s'appliquer, à la fois pour l'assureur et pour l'assuré, après la conclusion du contrat d'assurance.

Selon les allégations de l'assureur, l'assuré ne lui aurait pas communiqué deux rapports d'expert relatifs à la cause de deux incendies survenus sur deux navires-jumeaux du navire assuré. Ces deux rapports montraient le fonctionnement défectueux des clapets et l'incompétence des capitaines qui ignoraient le mode d'utilisation du matériel de lutte contre l'incendie.

La décision du juge de première instance, Tuckey J, a été que l'obligation de déclaration de bonne foi selon l'article 17 de la loi de 1906 sur l'assurance maritime disparaît dès que s'ouvre le procès 10. La Cour d'appel, arrivant aux mêmes conclusions que le juge de première instance, a considéré qu'au stade de la demande en justice et après que celle-ci ait été soumise, l'obligation de déclaration de bonne foi se limitait à ce que la demande soit soumise honnêtement, c'est-à-dire qu'elle ne soit ni soumise, ni maintenue, frauduleusement.

Sur la question de savoir si l'obligation de bonne foi et de déclaration continue à s'appliquer pleinement une fois que les parties se sont engagées dans une procédure contentieuse devant les tribunaux, Lord Hobhouse de Woodborough a dit qu'il n'existait aucun précédent sur ce point. Il a relevé que dès l'ouverture du procès, la communauté d'intérêt disparaît, les parties étant alors en litige et leurs intérêts divergents. Il a estimé qu'une fois les parties engagées dans un procès, les règles de procédure, et non l'article 17 de la loi de 1906 sur l'assurance maritime, régissent la question de la portée de l'obligation de déclaration, quoique l'article 17 puisse influencer le tribunal dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire. Lord Hobhouse [Page82:]a conclu que la prudence s'imposait lorsqu'il s'agissait d'étendre la règle légale existante de non-déclaration et que les juges devraient éviter d'utiliser le principe de bonne foi pour atteindre des résultats qui ne pourraient que très difficilement se concilier avec la réciprocité qui caractérise l'obligation de bonne foi.

Les conclusions de Lord Hobhouse sont rassurantes. Les développements qui ressortent de l'affaire Manifest Shipping , ainsi que de l'affaire Pan Atlantic , témoignent de la vitalité du droit anglais et aident à dissiper le sentiment d'étonnement et de désarroi que nous avons ressenti il y a quarante ans environ en comparant le droit anglais sur la question de l'obligation de déclaration appliquée aux contrats d'assurance, aux droits français, suisse et égyptien 11.

C. La clause d'exactitude et de sincérité des déclarations et l'effet d'une renonciation

L'article 19 de la loi de 1906 sur l'assurance maritime dispose :

Lorsque l'assurance est souscrite par un agent agissant pour le compte de l'assuré, l'agent doit faire part à l'assureur :

(a) de chaque circonstance significative dont il a connaissance et, à cet égard, un agent d'assurance est réputé avoir connaissance de chaque circonstance intervenue dans le cours normal des activités qu'il se doit de connaître ou qui aurait dû lui être communiquée ; et

(b) de chaque circonstance significative que l'assuré est tenu de déclarer, à moins qu'il en ait eu connaissance trop tardivement pour en informer l'agent.

L'obligation de déclaration de l'assuré, le contenu obligatoire de la déclaration et les circonstances dans lesquelles la déclaration n'est pas nécessaire sont indiqués à l'article 18 :

1. Sous réserve des dispositions du présent article, l'assuré doit déclarer à l'assureur, antérieurement à la conclusion du contrat, chaque circonstance significative dont l'assuré a connaissance, et l'assuré est réputé connaître chaque circonstance significative qu'il se doit de connaître dans le cours normal de ses activités. A défaut pour l'assuré de procéder à cette déclaration, l'assureur a la possibilité d'annuler le contrat.

. . .

2. Il n'est pas nécessaire de communiquer les circonstance suivantes, en l'absence d'une demande de renseignements à ce titre :

. . .

c) toute circonstance pour laquelle l'assureur a renoncé à ce qu'une information lui soit communiquée

Ces dispositions ont été récemment au coeur d'une très importante affaire dont a été saisie la Chambre des Lords : HIH Casualty and General Insurance Limited et autres c. Chase Manhattan Bank et autres12. Cette affaire concernait une nouvelle forme d'assurance, dénommée «time variable contingency insurance » (assurance évolutive des risques spéciaux), destinée à garantir des prêts pour le financement de la production de films. Chase Manhattan Bank était le chef de file d'un syndicat de prêteurs ayant accepté d'apporter le financement nécessaire à la réalisation de deux films, The Mirror Has Two Faces et The People vs. Larry Flynt . Lord Hobhouse de Woodborough a décrit cette assurance garantissant un risque important moyennant le paiement de primes élevées, en ces termes : <page 83>

L'objet commercial de l'assurance était de protéger la banque contre le risque que les revenus cédés soient insuffisants pour garantir le remboursement du prêt. La banque (contrairement aux courtiers) n'était pas mieux placée que les assureurs pour apprécier ce risque, tous faits que la banque communiquait devant en effet être obtenus auprès de tiers. L'absence de connaissance par la banque de faits significatifs expliquait fondamentalement le besoin de recourir au contrat d'assurance et constitue l'une des causes principales du risque qu'elle cherchait à assurer. La certitude de l'efficacité de la garantie ainsi apportée suppose que dans le contrat d'assurance figure une clause appropriée supprimant l'obligation pour la banque d'établir tous les faits significatifs et de les déclarer.

La clause appropriée, dénommée « clause d'exactitude et de sincérité des déclarations », prévoyait aux alinéas 7 et 8 que (1) Chase était libérée de toute obligation de déclaration ; (2) Chase ne serait en aucune façon responsable à l'égard des assureurs de toutes informations communiquées par une autre partie ; (3) de telles informations transmises par d'autres parties ou l'absence de déclarations par d'autres parties, y compris, notamment, le courtier d'assurance, ne pourraient justifier l'extinction des obligations des assureurs au titre de la police ou l'annulation de cette dernière.

Il est apparu ultérieurement que l'agent par l'intermédiaire desquels l'assurance avait été négociée et conclue avaient intentionnellement dissimulé des faits significatifs importants aux assureurs 13. La fraude était alléguée contre l'agent, mais non contre Chase, l'assuré. La question s'est posée de savoir si l'assureur pouvait par la suite annuler le contrat d'assurance et obtenir des dommages-intérêts de l'assuré et de l'agent, nonobstant la renonciation incluse dans la clause d'exactitude et de sincérité des déclarations. La majorité de la Chambre a considéré que cette clause, telle qu'elle était rédigée, n'était pas suffisante pour libérer Chase de sa responsabilité en raison de la fraude de son agent <footnote-14>.

Lord Hobhouse de Woodborough s'est exprimé en ces termes :

Les alinéas 7 et 8 [de la clause d'exactitude et de sincérité des déclarations] peuvent raisonnablement être interprétés comme couvrant des erreurs commises et des déclarations inexactes faites sans intention de fraude, en présence ou non d'une faute. Mais il n'est aucunement justifié de les interpréter comme couvrant une fausse déclaration de nature frauduleuse et il ne devrait pas leur être donnée une telle interprétation sans que cette signification soit expressément indiquée ou qu'une telle intention soit clairement annoncée. En dépit de l'importance commerciale de la « clause d'exactitude et de sincérité des déclarations » dans cette opération sur laquelle j'ai insisté plus haut et de la nécessité de lui donner une interprétation qui reconnaisse cette importance, l'utiliser comme un moyen d'engager la responsabilité des assureurs dans un contrat d'assurance est une toute autre affaire, même si ce contrat n'a été obtenu qu'au moyen d'une fraude à leurs dépens perpétrée par l'agent du futur assuré.

II. Subrogation

La subrogation, suivant la définition donnée par le Black's Law Dictionary 15, est une « solution équitable empruntée au droit civil » 16. Elle constitue un outil essentiel du droit de l'assurance 17 ainsi qu'en attestent les extraits des sentences arbitrales de la CCI reproduits dans ce numéro, dont la plupart concernent la subrogation. Nous [Page84:]allons examiner la nature juridique et les applications de la subrogation à la lumière de quelques litiges relatifs à l'assurance.

A. Définition et nature juridique

Sous sa forme la plus simple, la subrogation est un dispositif par lequel un assureur, après avoir indemnisé l'assuré, acquiert les droits et actions de l'assuré à l'égard de l'auteur du dommage. L'article 79(1) 18 de la loi de 1906 sur l'assurance maritime dispose :

Lorsque l'assureur effectue un paiement au titre d'un sinistre total, de la totalité ou, s'agissant de marchandises, d'une partie divisible de l'objet assuré, il est alors habilité à reprendre à son compte les droits de l'assuré sur ce tout qui peut subsister de cet objet pour lequel il a effectué son paiement et il est de ce fait subrogé à l'ensemble des droits et actions de l'assuré sur cet objet assuré et en relation avec celui-ci à compter du fait générateur du sinistre.

Cette disposition déborde largement du domaine de l'assurance maritime. Tous les autres types d'assurance, à l'exception de l'assurance vie, connaissent le concept de subrogation. L'assureur prend la place de l'assuré pour toute demande d'indemnité que ce dernier peut avoir contre des tiers. Il est ainsi évité que l'assuré puisse obtenir à la fois des dommages-intérêts d'un tiers et le paiement d'une indemnité d'assurance. En ce qui concerne l'assureur, une règle bien établie veut qu'il ne peut, au moyen de la subrogation, obtenir des tiers plus que ce qu'il avait payé à l'assuré. En d'autres termes, la somme maximum qu'un assureur a la possibilité de recouvrer au moyen de la subrogation est le montant qui a été effectivement payé à l'assuré.

Bien que ces principes soient généralement acceptés, il y a eu longtemps une controverse en droit anglais qui ne s'est réglée qu'au cours des dix dernières années. Elle concernait le point de savoir si la subrogation est un principe de la common law ou une création de l'equity. En 1961, dans l'affaire Yorkshire Insurance Co. Ltd c. Nisbet Shipping19, le juge Diplock (avant son élévation au rang de Lord) a considéré que la subrogation était un principe de la common law qui pouvait être mis en œuvre « sans qu'il soit fait appel à l' equity ». En 1993, la Chambre des Lords a considéré que la subrogation était une création de l' equity dans l'affaire Lord Napier and Ettrick c. Hunter and others 20, Lord Browne-Wilkinson rejetant l'énonciation de Lord Diplock comme étant mal fondée. L'un des précédents cité à l'appui de cette opinion était une affaire tranchée par Lord Mansfied en 1783 : London Assurance Co. c. Sainsbury21. [Page85:]

Après avoir établi que la doctrine de la subrogation relevait de l'equity, la Chambre des Lords devait décider par quels moyens selon l'equity il convenait de protéger le droit de l'assureur. Le choix se présentait entre le concept du trust et un privilège ou une sûreté. La Chambre des Lords s'est prononcée pour cette dernière alternative 22. Lord Templeman s'est exprimé en ces termes :

Dans le but de protéger les droits de l'assureur sur le fondement de la doctrine de la subrogation, l' equity considère que les dommages-intérêts dus par l'auteur du dommage à l'assuré sont assortis d'un privilège ou d'une sûreté en faveur de l'assureur. La sûreté est imposée par l'equity car l'assureur, après avoir effectué un paiement au titre de la police, a un intérêt à agir contre l'auteur du dommage et un intérêt à l'établissement, à la quantification, au recouvrement et à la répartition des dommages-intérêts auxquels ce dernier a été condamné.

Le droit de l'assureur sur toutes sommes recouvrées par l'assuré ayant été établi dans l'affaire Napier , la question demeurait quant au droit de l'assuré sur toutes sommes recouvrées par l'assureur. Cette situation peut se présenter si l'assureur, en exerçant les droits de l'assuré, recouvre une somme supérieure au montant qu'il a payé à l'assuré. Quel est dans un tel cas la nature juridique du droit de l'assuré sur la somme recouvrée par l'assureur. Est-ce un droit relevant de l' equity ou de la common law ? En d'autres termes, l'assureur détient-il les sommes en trust pour l'assuré ou doit-il les sommes à l'assuré à titre de dette ou d'enrichissement sans cause ? L'importance de cette question réside dans le fait que si la somme est considérée comme une dette à l'égard de l'assuré, elle fera partie de l'actif de l'assureur dont ses créanciers pourront disposer. Il s'agit là d'une solution inéquitable et en contradiction avec la protection accordée à l'assureur dans l'affaire Napier concernant les sommes d'argent recouvrées par l'assuré. Il a fallu attendre trois ans après l'affaire Napier pour que la question soit résolue dans l'affaire Lonhro Exports Ltd c. ECGD23. Après avoir relevé l'inexistence d'un quelconque précédent pouvant servir de guide en la matière, le juge Lightman a déclaré qu'il était donc nécessaire de revenir aux principes, lesquels, dans cette affaire, devaient être trouvés dans le droit des hypothèques. Selon ce droit, si la personne détenant un privilège, dans l'exercice de ses droits attachés à sa qualité de titulaire d'une sûreté, obtient un paiement ou une réalisation du bien supérieur à sa créance (par exemple par la vente du bien grevé d'une sûreté), il détient le surplus en trust au bénéfice du débiteur hypothécaire. Par analogie, il a conclu que l'assureur détient le surplus en trust au bénéfice de l'assuré :

Les sommes détenues par l'assureur appartiennent à l'assuré, sous la seule réserve du droit de l'assureur de retenir la somme garantie en sa faveur. Il est tenu de répartir les sommes qu'il détient entre l'assuré et lui-même dans des proportions reflétant leurs droits respectifs et de détenir la part revenant à l'assuré en trust au bénéfice de ce dernier. [Page86:]

B. Renonciation et autres limitations

Selon la doctrine de la subrogation, l'assureur reprend les droits et actions de l'assuré. Si ces derniers font l'objet de limitations, les droits et actions de l'assureur seront soumis aux mêmes limites. Les extraits des sentences arbitrales de la CCI reproduits dans les pages qui suivent donnent quelques exemples de ces limitations.

Dans l'affaire CCI n° 9102, les sommes recouvrées par l'assureur, en sa qualité de subrogé, ont été réduites, l'assuré étant, par sa faute, en partie responsable du dommage. On peut considérer comme un principe général du droit le principe selon lequel les droits acquis par l'assureur au moyen de la subrogation ne sont pas plus importants que ceux de l'assuré ou différents de ces derniers. L'assureur n'a pas de droits distincts contre le tiers auteur du dommage 24.

La sentence dans l'affaire CCI n° 9724 a reconnu l'opposabilité à l'assureur, en sa qualité de subrogé, d'une clause excluant la responsabilité de l'assuré pour des dommages indirects ou des pénalités et une renonciation expresse à se prévaloir de garanties tacites.

Dans l'affaire CCI n° 8383, la demande d'arbitrage a été déposée conjointement par l'assureur et par l'assuré, la somme réclamée était supérieure à celle payée par l'assureur. Il s'agissait donc d'une subrogation partielle. Après avoir examiné les éléments de preuve et constaté que la cause de l'incendie ne pouvait être établie avec certitude, le tribunal arbitral a décidé que chaque partie supporterait sa part de responsabilité.

Conclusion

Au cours des dix dernières années, la Chambre des Lords a contribué considérablement au développement du droit anglais de l'assurance en rendant plusieurs décisions attendues de longue date sur des questions soulevées par la doctrine de l'extrême bonne foi et par la subrogation. De ces décisions nous pouvons tirer les conclusions suivantes.

En premier lieu, elle a cherché de la sorte à atténuer la dureté d'une doctrine qui imposait l'annulation d'un contrat d'assurance en cas de défaut de déclaration de faits significatifs par l'assuré ou son agent à l'assureur, même si ces faits significatifs n'avaient aucune influence quelle qu'elle soit sur la décision de l'assureur de couvrir le risque. L'essentiel de ces décisions peut être résumé comme suit :

1. Afin de demander l'annulation d'un contrat d'assurance pour non-déclaration de faits significatifs, un assureur doit apporter la preuve qu'il a été effectivement incité à conclure le contrat par le défaut de déclaration ou la déclaration inexacte d'un fait significatif. Outre ce critère subjectif, il doit également être prouvé qu'un assureur (hypothétique) prudent aurait été influencé par le défaut de déclaration ou la déclaration inexacte desdits faits significatifs.

2. L'obligation de déclaration s'éteint dès la conclusion du contrat d'assurance. En d'autres termes, cette obligation concerne le stade précontractuel et ne se prolonge pas aux stades suivants. Par conséquent, au stade du procès, l'assuré [Page87:]n'est pas tenu à d'autres déclarations que celles que lui impose la procédure de discovery .

3. Pour apprécier si l'assuré a connaissance d'un fait significatif, fermer les yeux pourrait être assimilé à une connaissance effective. Toutefois, ceci nécessite que l'assuré ait soupçonné l'existence du fait qui aurait dû être déclaré à l'assureur et s'est abstenu délibérément ou a renoncé à s'interroger quant à l'existence de ce fait afin d'éviter de devoir confirmer ce soupçon.

4. L'obligation de faire des déclarations de bonne foi pourrait faire l'objet d'une renonciation. Toutefois, une renonciation - dans le jargon de l'assurance « clause d'exactitude et de sincérité des déclarations » - ne couvre pas la fraude de l'assuré. Une telle renonciation produirait ses effets en cas de négligence de l'agent, mais ne couvrirait la fraude de l'agent qu'en cas de clause expresse à cet effet.

En second lieu, en ce qui concerne la subrogation, la Chambre des Lords, dans l'affaire Napier , a finalement déterminé la nature juridique du droit de l'assureur sur toutes sommes obtenues de l'auteur du dommage par l'assuré. L'assureur détient un privilège ou une sûreté sur ces sommes, mais cela n'a pas pour effet de faire prendre à l'assuré la qualité de trustee tenu à une obligation de nature fiduciaire. Dans l'affaire Lonrho - une décision de première instance - il a été jugé toutefois que l'assureur aurait la qualité de trustee pour toutes sommes en excédent du montant payé à l'assuré. Cette analyse est importante pour la protection de l'assuré au cas où l'assureur - ce qui n'est pas inhabituel - est déclaré en faillite ou en état de cessation des paiements.

Enfin, la nature mondiale de l'assurance, mettant en jeu des risques très étendus et en cause des protagonistes internationaux, a fait du droit de l'assurance un ensemble de règles et de concepts davantage unifiés et reconnus. Certains pays ont engagé des réformes plus rapidement que d'autres, mais il n'en reste pas moins qu'il existe une nette tendance à l'unification du droit de l'assurance comme corps de règles internationales, ce qui rendra, nous l'espérons, la tâche des médiateurs et des arbitres plus aisée, encore que tout aussi stimulante.

1
3 Burr. 1905. Il y a quarante ans environ, constatant avec admiration le travail de Lord Mansfield, nous avons retrouvé la source de son inspiration, depuis sa connaissance d'Emerigon, auteur français spécialiste de l'assurance, dans l'Ordonnance de Colbert de 1681 sur la marine, qui a conduit au Code de commerce de 1808 sous Napoléon. Voir B. Atallah, Le droit propre de la victime et son action directe contre l'assureur de la responsabilité automobile obligatoire. Etude critique et comparative des systèmes juridiques de l'Angleterre, de la France, de la R.A.U. et de la Suisse, préface A. Besson, Paris, LDGJ, 1967, p. 20 et 152 à 153. Dans l'affaire la plus importante sur le sujet intervenue récemment, Manifest Shipping c. Uni-Polaris, [2001] All E.R. 743 à 757, Lord Hobhouse faisait l'observation suivante sur l'origine du concept de l'extrême bonne foi : « L'origine reconnue est le jugement de Lord Mansfield dans l'affaire Carter c. Boehm [...] Lord Mansfield tentait à l'époque d'introduire dans le droit anglais un principe général de bonne foi, tentative qui s'est avérée au final infructueuse et n'a survécu que pour des catégories limitées d'opérations, l'une d'elles étant l'assurance. »

2
Bien que selon certains, la formulation latine aurait été inspirée par une phrase similaire figurant dans le Code de Justinien, Lord Hobhouse dans l'affaire Manifest Shipping Co Ltd c. Uni-Polaris a rejeté cette opinion.

3
Selon le droit général anglais des contrats, la non-déclaration d'un fait significatif n'est pas en principe répréhensible, alors que la déclaration inexacte, même si elle est involontaire, peut justifier l'annulation du contrat si la fausse déclaration a été significative et a incité la partie à conclure le contrat. Voir Cheshire, Fifoot & Furmston's Law of Contract, 14e éd., Oxford University Press, 2001. Il convient de citer également la loi de 1967 sur les déclarations inexactes (Misrepresentation Act).

4
M. Picard et A. Besson, Les assurances terrestres en droit français, vol. I, Paris, LGDJ, 1970.

5
[1994] 3 All E.R. 581

6
Les personnes qui souhaitent avoir davantage d'informations sur la genèse de cette position sont invitées à se référer à la remarque suivante faite par Lord Mustill dans l'affaire Pan Atlantic : « Je considère que l'instinct manifesté par le juge Kerr dans l'affaire Berger c. Pollack [1973] 2 Lloyd's Report 442 était le bon et que l'adoption d'une position contraire par la Cour d'appel dans l'affaire CTI [1984] 1 Lloyd's Report 476 ne devrait pas désormais être suivie. » Le test de l'influence décisive avait été adopté précisément dans l'affaire CTI.

7
[2001] 1 All E.R. 743

8
Aux termes de l'article 39 de la loi de 1906 sur l'assurance maritime : « (1) Dans une police afférente à une assurance au voyage il existe une garantie implicite qu'au début du voyage le navire sera en état de naviguer pour les besoins de l'opération assurée [...] (5) Dans une police relative à une assurance à terme il n'existe aucune garantie implicite que le navire sera en état de naviguer à un moment quelconque du voyage, mais lorsque, à la connaissance de l'assuré, le navire prend la mer en état de non-navigabilité, l'assureur n'est pas responsable d'une perte, quelle qu'elle soit, imputable à la non-navigabilité. »

9
Pour Lord Hobhouse de Woodborough l'expression de « blind-eye knowledge » a été utilisée par Lord Denning dans l'affaire Compania Maritime San Basilio SA c. Oceanus Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd (« The Eurysthenes ») [1976] 3 All E.R. 243 à 251, [1977] Q.B. 49 à 68 à propos d'un argument en défense fondé sur l'article 39(5) de la loi de 1906 sur l'assurance maritime s'opposant à une demande d'indemnisation au titre d'une police d'assurance maritime. Lord Denning a déclaré : « Pour que le propriétaire du navire soit privé de ses droits, il doit, je pense, avoir connaissance non seulement des faits constitutifs de la non-navigabilité, mais également la connaissance que ces faits ont rendu le navire hors d'état de naviguer, c'est-à-dire non raisonnablement à même de faire face aux périls habituels rencontrés en mer. Et, par le mot connaissance j'entends non seulement une connaissance positive, mais également le type de connaissance exprimée dans la phrase « fermer les yeux ». Si un homme, qui soupçonne la vérité, ferme les yeux sur elle et s'abstient de s'informer - de manière à ne pas en avoir la certitude - il doit alors être considéré comme connaissant la vérité. Le fait de « fermer les yeux » est bien plus critiquable que la simple négligence. Ne pas connaître la vérité par négligence n'équivaut pas à la connaissance de celle-ci. »

10
Son opinion a été confortée par un jugement de la Cour suprême du Connecticut dans l'affaire Rego c. Connecticut Insurance Placement Facility (1991) 593 A 2d 491, lorsque Callahan AJ affirme à 497: « Si l'assureur nie sa responsabilité et contraint l'assuré à engager un procès, les droits des parties sont fixés à partir de ce moment, car il est supposé que l'assureur, de bonne foi, a des raisons justifiées, en se fondant sur les termes de la police, pour refuser la demande d'indemnisation de l'assuré. Permettre à l'assureur d'attendre les dépositions du procès pour créer un nouveau motif pour échapper à son obligation contractuelle est incompatible avec la fonction que le procès doit normalement assurer. »

11
Voir supra note 1.

12
20 février 2003 [2003] UKHL 6. Le texte intégral des opinions des Lords d'appel est disponible sur le site suivant : <www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030220/hih-1.htm>.

13
Plusieurs contrevérités ont été reprochées à l'agent. Il a été dit en particulier qu'il avait présenté le risque comme étant similaire à un autre qui n'avait pas donné lieu à une demande d'indemnisation, alors qu'en fait il y avait eu une telle demande qu'il avait réglée lui-même. Il a également été dit que le courtier avait dissimulé des informations significatives, y compris des points de vue défavorables exprimés sur les conditions du contrat de participation aux produits d'exploitation cédé à Chase, qui rendaient un manque à gagner quasi-certain, et le fait que d'autres assureurs s'étaient retirés précisément pour cette raison.

14
A la question de savoir si l'assuré pouvait répercuter sa perte sur l'agent, l'affaire récente Aneco Reinsurance Underwriting Ltd c. Johnsons & Higgins Ltd., [2002] UKHL 51, apporte une réponse affirmative, l'agent étant responsable de la totalité de la perte prévisible subie par l'assuré. Faute de place, il ne nous est pas possible de développer ce point.

15
14e édition revue et corrigée, West, 1968.

16
L'expression vient du Latin subrogo, are, « faire venir à la place de ». Voir Ph. Malaurie et L. Aynes, Les Obligations, 10e éd., Paris, Cujas, 1999/2000, p. 721, note 1.

17
Voir par ex. le Code des assurances français, Art. L. 121-12, qui dispose : « L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur. » Voir aussi les articles 1250 à 1251 du Code civil français.

18
L'article 79(2) dispose : « Sous réserve des dispositions qui précèdent, lorsque l'assureur effectue un paiement au titre d'un sinistre partiel, il n'acquiert aucun droit sur l'objet de l'assurance, ou sur la partie de cet objet qui subsiste, mais il est alors subrogé dans tous les droits et actions de l'assuré sur l'objet assuré et en relation avec celui-ci à compter du fait générateur du sinistre, dans la mesure où l'assuré a été indemnisé, conformément à la présente loi, par ledit paiement au titre du sinistre. »

19
[1961] 2 All E.R. 487

20
[1993] 1 All E.R. 385. Lord Napier and Ettrick était l'affaire dans laquelle les « Names » de Lloyd's se retournaient contre leurs assureurs en excédent de sinistre à la suite du désastre de l'amiante survenu aux Etats-Unis.

21
(1783) 3 Dong 245, 99 E.R. 638. Une autre affaire Mason c. Sainsbury (1782) 3 Dong 61, 99 E.R. 538, également tranchée par Lord Mansfied, a été invoquée par Lord Templeman dans l'affaire Napier and Ettrick.

22
Il est intéressant de citer le passage suivant de l'exposé de Lord Browne-Wilkinson afin de mettre en évidence de quelle manière d'anciens concepts sont remodelés dans un nouveau contexte : « Mon opinion est donc qu'un assureur qui a payé l'indemnité d'assurance détient un droit de propriété sur les sommes ultérieurement recouvrées par un assuré auprès du tiers auteur du dommage. Bien que de nombreux précédents jurisprudentiels se réfèrent à ce droit comme étant né d'un trust, mon opinion est qu'il n'est ni nécessaire ni souhaitable d'imposer un trust : imposer des responsabilités fiduciaires à l'assuré est commercialement non souhaitable et inutile pour protéger les intérêts des assureurs. L'analyse correcte est à mes yeux la suivante. Le contrat d'assurance contient une clause tacite selon laquelle l'assuré paiera à l'assureur sur les sommes reçues en réduction du dommage, le montant auquel l'assureur a droit au moyen de la subrogation. Il est possible, selon l'equity, de faire exécuter cette obligation contractuelle contre le fonds défini (à savoir les dommages-intérêts) de la même manière que d'autres contrats de cession de biens particuliers à titre de garantie ou de constitution de sûretés sur des biens particuliers, telles que des cessions à titre de garantie ou des charges reconnues en equity. Comme l'equity considère comme étant exécuté ce qui doit être exécuté conformément au contrat, ce droit exécutoire donne naissance à un droit de propriété immédiat sur les sommes recouvrées auprès du tiers. J'estime que ce droit de propriété est correctement satisfait en cas de subrogation au titre d'un contrat d'assurance en accordant aux assureurs un privilège sur les sommes recouvrées par l'assuré auprès d'un tiers. Il sera possible de faire exécuter ce privilège contre le fonds dès lors que sa traçabilité sera possible et qu'il n'a pas été acquis par un acheteur de bonne foi moyennant bonne et valable contrepartie, sans mise en demeure. Outre le privilège obtenu selon l'equity, la loi reconnaît à l'assureur un droit personnel à engager une action en recouvrement des sommes reçues par l'assuré, dont celui-ci s'est enrichi sans cause et qui reviennent à l'assureur. »

23
[1996] 4 All E.R. 673. L'affaire concernait une assurance-crédit à l'exportation garantissant un prêt de Lonrho à la Zambie. Après l'indemnisation de Lonhro par l'assureur ECGD à hauteur de 95 % du montant du prêt, des fonds ont été obtenus de la Zambie. Lonrho a alors réclamé la partie de la dette non garantie par l'assurance (5 %) majorée des intérêts. Il convient d'étudier cette affaire en parallèle avec l'affaire L Lucas Ltd c. Export Credit Guarantee Dept. [1974] 2 All E.R. 889. Après l'affaire Lucas, ECGD a introduit dans sa police d'assurance une clause lui donnant droit à une part du bénéfice des éventuels profits de change. Une telle clause existait dans l'affaire Lonrho. Voir B. Atallah, « Assurance-crédit à l'exportation : polices et principes », Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2000, 57 à la p. 67 et s. Pour un exemple d'un arbitrage CCI relatif à l'assurance-crédit à l'exportation, voir l'extrait de la sentence finale dans l'affaire n° 7870 reproduit dans les pages suivantes.

24
Le contrat de base entre l'assuré et son fournisseur stipulait l'application du droit de l'Etat de New York, sauf en ce qui concerne toute demande relative à des dommages-intérêts payés au client de l'assuré. Le tribunal arbitral a jugé que le droit français était le droit matériel le plus approprié applicable au litige, en considérant que Paris était le lieu de l'arbitrage et que la France était le lieu où le produit fabriqué était livré et où l'assuré avait son centre d'activité. Il peut être supposé que les parties au contrat de base ont souhaité échapper aux règles très rigoureuses du droit de l'Etat de New York sur la responsabilité du fait des produits et que pour cette raison elles ont laissé ouverte la question du droit devant régir les demandes relatives aux dommages-intérêts payés au client de l'assuré. La solution quant à la subrogation aurait été la même, que le droit de l'Etat de New York ou le droit français s'applique, était donné qu'elle peut être considérée comme un principe général du droit.